Les éléments corporels et les éléments exclus du fonds de commerce

Si le fonds de commerce rassemble les éléments corporels et incorporels nécessaire pour attirer la clientèle, certains éléments en sont toujours exclus (même s'il pourraient correspondre à la définition). D'autres, font partie du fonds de commerce mais sont généralement considérés comme secondaires. C'est le cas des matériels et des marchandises.

La liste des éléments corporels est donnée par les articles L141-5 et L142-2 du code de commerce. Cette liste n'est pas exhaustive.

Immeubles, créances, dettes et contrats sont exclus du fonds de commerce

Tous les biens d'un commerçant, ne peuvent pas entrer dans un fonds de commerce. Les immeubles au sens juridique, les créances et dettes et la plupart des contrats en sont exclus.

Les immeubles sont exclus du fonds de commerce parce que c'est un bien meuble (et non immeuble), qui n'admet que des biens mobiliers. Peu importe alors que le propriétaire du fonds et le propriétaire de l'immeuble soient la même personne sur le plan juridique.

Dès lors qu'un bien est qualifié d'immeuble, il ne peut plus faire partie du fonds.

Les créances et dettes sont également exclues. Le fonds de commerce est une universalité, il n'a pas la personnalité morale. Seul le propriétaire du fonds (exploitant ou société) peut avoir la personnalité juridique. Des clauses particulières de l'acte de cession du fonds peuvent toutefois prévoir qu'il y aura un transfert.

Les dettes peuvent toutefois être transmises avec le fonds de commerce, dans certains cas (absence de publicité, dettes fiscales, solidarité en cas d'apport en société). Il s'agit alors davantage d'une sanction.

Le principe de l'exclusion des contrats s'applique, même lorsque le contrat est un élément déterminant du fonds de commerce.

A l'exception des contrats :

• de travail, transmis en vertu de l'article L1224-1 du code du travail ;
• d'assurance, en vertu de l'article L121-20 du code des assurances ;
• de bail commercial parce qu'il fait partie des éléments incorporels du fonds ;
• du contrat d'édition, en vertu de l'article L132-16 du code de la propriété intellectuelle ;

qui bénéficient d'un texte particulier, les contrats sont exclus.

Les éléments corporels : matériel et marchandises restent secondaires

Matériel et outillage, marchandises peuvent en principe être vendus séparément. Ce sont donc, le plus souvent, des éléments secondaires.

Leur vente n'emporte pas cession de fonds de commerce sauf dans les cas, relativement rares, où la nature de l'activité fait qu'ils sont réellement indispensables à l'exploitation du fonds.

Le matériel (qui peut englober les véhicules, machines, agencements : décoration, carrelage...) est ainsi constitué par l'ensemble des biens mobiliers corporels, affectés à l'exploitation de l'activité commerciale et dont l'exploitant est propriétaire.

Les biens utilisés à des fins personnelles sont exclus du fonds, de même que les biens qui appartiendraient au propriétaire du local.

Le commerçant doit être en mesure de prouver la réalité de l'affectation à l'activité commerciale, pour faire entrer un bien dans le fonds de commerce.

Les marchandises se distinguent du matériel et outillage par le fait qu'elles sont destinées à être vendues. En fait, il s'agit ici de tous les meubles corporels, destinés à être vendus et non des biens achetés en vue de leur revente immédiate, sans transformation (définition comptable).

La définition des marchandises englobe donc également les matières premières.