Les éléments corporels et les éléments exclus du fonds de commerce

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Si le fonds de commerce rassemble les éléments corporels et incorporels nécessaire pour attirer la clientèle, certains éléments en sont toujours exclus (même s'ils pourraient correspondre à la définition). D'autres, font partie du fonds de commerce mais sont généralement considérés comme secondaires. C'est le cas des matériels et des marchandises.

La liste des éléments corporels est donnée par les articles L141-5 et L142-2 du Code de commerce. Cette liste n'est pas exhaustive.

Qu'est ce que comprend un fonds de commerce ?

Un fonds de commerce est défini comme la combinaison d'éléments corporels (comme les marchandises et le matériel) et incorporels (tels que la clientèle, le nom de domaine, le nom commercial, la marque, etc.) qui sont consacrés à l'activité d'une entreprise commerciale ou industrielle.

Immeubles, créances, dettes et contrats sont exclus du fonds de commerce

Tous les biens d'un commerçant ne peuvent pas entrer dans un fonds de commerce. Les immeubles au sens juridique, les créances et dettes et la plupart des contrats en sont exclus.

Les immeubles sont exclus du fonds de commerce parce que c'est un bien meuble (et non immeuble), qui n'admet que des biens mobiliers. Peu importe alors que le propriétaire du fonds et le propriétaire de l'immeuble soient la même personne sur le plan juridique.

Dès lors qu'un bien est qualifié d'immeuble, il ne peut plus faire partie du fonds.

Les créances et dettes sont également exclues. Le fonds de commerce est une universalité, il n'a pas la personnalité morale. Seul le propriétaire du fonds (exploitant ou société) peut avoir la personnalité juridique. Des clauses particulières de l'acte de cession du fonds (ou vente de fonds) peuvent toutefois prévoir qu'il y aura un transfert.

Les dettes peuvent toutefois être transmises avec le fonds de commerce, dans certains cas (absence de publicité, dettes fiscales, solidarité en cas d'apport en société). Il s'agit alors davantage d'une sanction.

Le principe de l'exclusion des contrats s'applique, même lorsque le contrat est un élément déterminant du fonds de commerce.

A l'exception :

  • des contrats de travail, transmis en vertu de l'article L1224-1 du Code du travail ;
  • des contrats d'assurance, en vertu de l'article L121-20 du Code des assurances ;
  • des contrats de bail commercial parce qu'il fait partie des éléments incorporels du fonds ;
  • des contrats d'édition, en vertu de l'article L132-16 du Code de la propriété intellectuelle ;

qui bénéficient d'un texte particulier, les contrats sont exclus.

Toutefois, avec un accord explicite entre les parties, certains éléments peuvent être transférés au repreneur.

Le stock de marchandises n'est pas inclus dans la valeur du fonds de commerce car il est évalué séparément et fait l'objet d'un contrat distinct.

Lors de l'acquisition d'un fonds de commerce, en tant que cessionnaire, il est important de s'assurer que le contrat inclut le transfert des créances et des contrats existants. Certains de ces contrats, comme les mandats de vente immobilière, peuvent être essentiels à la continuité de l'entreprise. Il est donc important que la négociation du fonds de commerce inclut également les discussions sur les contrats associés à son fonctionnement.

Cependant, il faut noter que même si une clause prévoit le transfert de certains contrats, ceux basés sur des relations personnelles ou les compétences spécifiques du cocontractant original (contrats intuitu personae) ne seront pas transférés. Cela concerne par exemple les autorisations, licences et cartes professionnelles, qui sont octroyées à une personne spécifique et ne peuvent être cédées, car elles ne font pas partie du fonds de commerce lui-même mais sont liées à l'individu à qui elles ont été délivrées.

Céder son fonds de commerce est une opération qui doit être encadrée par la loi.

Dans un arrêt du 19 octobre 2022, la Cour de cassation a démontré que ces exceptions la vente du fonds de commerce n'entraîne pas systématiquement le transfert des contrats, quand bien même ils sont potentiellement nécessaires à l'exploitation du fonds. Dans cette affaire, la question centrale était de déterminer si la vente d'un fonds de commerce incluait automatiquement la vente d'un élément essentiel, à savoir un contrat de distribution existant entre le producteur et les distributeurs.

Les éléments corporels : matériel et marchandises restent secondaires

Matériel et outillage, marchandises peuvent en principe être vendus séparément. Ce sont donc, le plus souvent, des éléments secondaires, qui ne constituent pas des éléments essentiels du fonds.

Leur vente n'emporte pas cession de fonds de commerce sauf dans les cas, relativement rares, où la nature de l'activité fait qu'ils sont réellement indispensables à l'exploitation du fonds.

Le matériel (qui peut englober les véhicules, machines, agencements : décoration, carrelage...) est ainsi constitué par l'ensemble des biens mobiliers corporels, affectés à l'exploitation de l'activité commerciale et dont l'exploitant est propriétaire.

Les biens utilisés à des fins personnelles sont exclus du fonds, de même que les biens qui appartiendraient au propriétaire du local.

Le commerçant doit être en mesure de prouver la réalité de l'affectation à l'activité commerciale, pour faire entrer un bien dans le fonds de commerce.

Les marchandises se distinguent du matériel et outillage par le fait qu'elles sont destinées à être vendues. En fait, il s'agit ici de tous les meubles corporels, destinés à être vendus et non des biens achetés en vue de leur revente immédiate, sans transformation (définition comptable).

La définition des marchandises englobe donc également les matières premières.

En cas de cession du fonds de commerce, le stock de marchandises est traité à part de la valeur globale du fonds de commerce. Son évaluation et son règlement seront à établir de manière distincte, notamment parce qu'il est assujetti à la TVA et exempt des droits d'enregistrement.

La location-gérance

Le contrat de location-gérance permet au propriétaire d'un fonds de commerce d'en confier la gestion à un tiers qui l'exploite. Le propriétaire du fonds percevra donc des loyers. Cette méthode est souvent employée avant la cession du fonds de commerce, offrant au locataire l'opportunité de tester l'entreprise sans s'engager immédiatement dans son achat. Cela lui donne le temps d'évaluer le potentiel de l'entreprise.

Si le fonds ne répond pas à ses attentes, le locataire a la liberté de ne pas procéder à l'achat.

Le contrat de location-gérance doit inclure :

  • l'identification des parties concernées ;
  • la durée de la location-gérance ;
  • les conditions financières, y compris le montant de la redevance, ses conditions de révision, et les modalités de paiement ;
  • les droits et obligations du locataire-gérant ;
  • une éventuelle option de vente unilatérale.

La redevance, dont le montant est fixé librement, doit refléter la valeur du fonds de commerce et être en adéquation avec les termes du contrat, pouvant être basée sur des critères comme le chiffre d'affaires ou le bénéfice.

Pour sécuriser une option d'achat après la période de location-gérance, le contrat peut inclure une promesse de vente unilatérale, donnant au locataire-gérant le droit d'acquérir le fonds de commerce par la suite.

Comment évaluer le fonds de commerce ?

Pour évaluer un fonds de commerce, on se base généralement sur le chiffre d'affaires ou le bénéfice annuel de l'entreprise concernée. Cependant, il faut considérer une multitude d'autres facteurs relatifs au fonds de commerce pour ajuster cette estimation. Le diagnostic doit donc être fait sous tous les angles : commercial, humain, financier, technique, ainsi qu'au niveau juridique et contractuel, de manière à en donner une évaluation suffisamment fiable.