Donation : des clauses pour protéger le patrimoine familial

L'anticipation d'une succession permet d'insérer un certain nombre de clauses dans l'acte de donation d'une entreprise. Ces clauses doivent permettre de protéger le mineur, de favoriser un héritier qui sera le repreneur de l'entreprise ou de s'assurer que l'entreprise restera un bien familial.

La protection du mineur : le tiers administrateur

Il peut arriver qu'au moment où un chef d'entreprise décide d'anticiper sa succession, ses enfants soient encore mineurs. Si l'hypothèse d'une telle donation est relativement rare, celle du décès du donataire principal, ayant lui-même des enfants mineurs est plus fréquente. Insérer une telle clause permettra d'anticiper cet aléa.

Dans ce cas, l'article 389-3 du code civil permet de nommer un tiers administrateur pendant la minorité de la personne qui reçoit l'entreprise en donation.

En l'absence de précision dans le texte, le choix du tiers administrateur est libre mais ses pouvoirs gagneront à être définis par la clause qui permet de le nommer. A défaut, il aura les mêmes pouvoirs qu'un administrateur légal sous contrôle judiciaire.

Tous les actes de disposition se feront alors obligatoirement avec l'autorisation du juge. C'est pour donner plus de liberté au tiers administrateur, qui sera obligatoirement une personne de confiance, que les pouvoirs de l'administrateur seront ainsi définis.

Conserver l'entreprise dans la famille en cas de décès

Différentes clauses permettent de s'assurer que le bien restera dans la famille en cas de décès du donataire. Trois clauses permettent de remplir cet objectif :

• la clause de residuo permet d'organiser une transmission à un donataire de second rang, qui n'est pas le repreneur initialement désigné (un frère ou une soeur par exemple) ;
• la clause de droit de retour conventionnel permet au donateur, propriétaire initial de l'entreprise, de récupérer son entreprise en cas de prédécès du donataire désigné ;
• la clause d'exclusion de mise en communauté permet d'interdire au conjoint de l'héritier donataire, de récupérer l'entreprise en cas de décès.
  
  

La clause de résiduo

La clause de residuo permet d'interdire à l'héritier désigné pour reprendre une entreprise, de donner cette entreprise à son conjoint ou à ses enfants mineurs par exemple. Elle interdit ainsi tout acte de donation à titre gratuit.

Seuls les actes de donation ou les actes de disposition sont possibles sous réserve que le donateur n'ai pas interdit la cession de l'entreprise, par une clause dite d'interdiction d'aliéner (la vente est alors interdite).

En cas de décès du bénéficiaire initial de la donation, la clause de residuo permet de choisir un second bénéficiaire par avance, afin de lui transmettre les biens.

La transmission de l'entreprise sera soumise aux droits de donation une première fois au moment de sa signature. En cas de décès du premier héritier, le second bénéficiaire paiera lui aussi des droits de donation du fait du jeu de la clause de résiduo mais seulement sur les biens qui auront été conservés et après déduction des droits déjà acquittés au moment du transfert initial, au premier héritier (Article 784 C du CGI).

La clause de droit de retour conventionnel

Cette clause permet également au donateur de récupérer son bien en cas de décès du donataire. Elle permet de ne pas dépendre du droit au retour légal de l'article 738-2 du code civil.

Cette clause peut trouver à s'appliquer, selon la manière dont elle est rédigée, en présence ou non, d'enfants du donataire décédé.

La clause ne peut profiter qu'au donateur et les biens donnés, sont censés ne jamais avoir quitté le patrimoine du donateur. Toutes les aliénations éventuelles sont rétroactivement effacées.

La renonciation à la clause est possible.

Les droits de donation acquittés peuvent être restitués jusqu'au 31 décembre de la deuxième année qui suit le décès du donataire, en vertu de l'article 791 ter alinéa 2 du CGI. La demande est formulée par la personne qui a réglé les droits de donation ou par ses ayants droits.

En cas de seconde donation, à d'autres descendants, l'imputation des droits acquittés lors de la première donation est possible (sous réserve d'une absence de demande de remboursement), toujours en vertu de l'article 791 ter du CGI.

La clause d'exclusion de mise en communauté

Cette clause permet d'éviter le jeu des régimes matrimoniaux, par lesquels le conjoint du donataire décédé, pourrait hériter de la moitié, voire de la totalité du bien et donc de l'entreprise.

La communauté peut exister au moment de la donation ou se former dans le futur. La clause aura vocation à s'appliquer et interdira que le bien ne devienne un bien commun.

Si le donataire reste libre de se marier et de choisir son régime matrimonial.

La clause conserve son intérêt, même en présence d'une clause d'interdiction d'aliéner (vendre, donner, léguer, céder) le bien (Cassation civile 1è, 18 mars 2015, pourvoi n°13-16.567).