Pass sanitaire : questions/réponses à destination des employeurs

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Depuis le 30 août, les salariés, bénévoles et autres personnes qui interviennent dans certains lieux, établissements, services ou évènements sont soumis à une obligation de présentation du pass sanitaire. Or de nombreuses situations n'ont pas été prévues par les textes, et peuvent donc poser des questions pratiques.

Maître Nathalie Koulmann, avocate associée, spécialisée en droit social au sein du cabinet Talliance Avocats, répond à ces questions et rappelle les principes applicables lorsqu'un salarié refuse de se soumettre à cette obligation.

Sur le plan juridique, quel regard portez-vous sur les textes qui fondent les obligations de présentation du pass sanitaire et de vaccination ?

Me Koulmann : Les textes rédigés pendant la crise sanitaire, l'ont tous été, par définition, dans l'urgence. Ils ne prévoient donc pas l'ensemble des situations particulières qui pourraient se présenter, et sont complétés au fil de l'eau, par exemple avec des questions-réponses publiées sur le site des ministères. Le ministère du Travail en l'occurrence, a récemment précisé le champ d'application du pass sanitaire et de l'obligation vaccinale, et notamment les catégories de salariés concernés.

Le personnel administratif d'un établissement soumis au pass sanitaire sans être lui-même au contact de clients est-il soumis à l'obligation ?

Me Koulmann : L'inspection du travail a répondu au cas particulier d'un restaurateur qui emploie une comptable sur place, sans qu'elle ne soit au contact du public. Dans cette situation, la salariée n'est pas soumise à l'obligation de présentation du pass sanitaire applicable aux salariés.

Toutefois, s'il s'avère qu'elle déjeune dans le restaurant le midi, elle devra se soumettre à l'obligation de présentation pour continuer à bénéficier de cet avantage en nature, comme tout client.

Le personnel de cuisine d'un restaurant est-il soumis à l'obligation de présentation du pass sanitaire ?

Me Koulmann : Le ministère du Travail a précisé sur son site internet que le personnel de cuisine n'est pas soumis à cette obligation, à condition que l'espace de cuisine ne soit pas ouvert au public et que le personnel de cuisine n'intervienne jamais aux heures d'ouverture dans les espaces ouverts au public.

Les salariés qui ont présenté leur pass sanitaire à leur employeur sont-ils tenus de porter le masque sur leur lieu de travail ?

Me Koulmann : Le principe est qu'un salarié soumis, dans le cadre de son travail, à l'obligation de présent ation du pass sanitaire, n'est pas tenu ensuite de porter le masque sur son lieu de travail. Le port du masque peut toutefois y être rendu obligatoire par le préfet de département lorsque les circonstances locales le justifient, l'exploitant ou l'organisateur.

Comment concilier RGPD et conservation des données des salariés liées au pass sanitaire ?

Me Koulmann : Effectivement, il y a une problématique pratique qui n'a pas été anticipé. L'employeur doit scanner le pass sanitaire de ses salariés, mais n'a pas en principe le droit de conserver, ni même de demander, la « source » du pass sanitaire : vaccination, test, ou contamination préalable. Dans ces conditions, le salarié vacciné sera contrôlé aussi régulièrement que celui qui a fait un test.

Nous avons donc interrogé la CNIL pour savoir si, dans le cas où un salarié vacciné accepte de donner la source de son pass sanitaire, l'employeur peut conserver cette information pour ne pas avoir à le contrôler toutes les 72 heures. Dans sa réponse, la CNIL indique que, dans ses conditions, l'employeur peut effectivement tenir un tableau avec la liste des salariés, et la « source » du pass, et le conserver tant que perdure l'obligation du pass sanitaire.

Un salarié travaillant dans un établissement situé à l'intérieur d'un centre commercial doit-il présenter le pass sanitaire à son employeur s'il l'a déjà présenté à l'entrée du centre commercial ?

Me Koulmann : Le ministère du travail a précisé qu'effectivement, les salariés doivent dans ce cas présenter deux fois leur pass, contrairement aux clients d'ailleurs. L'employeur n'est pas exonéré de sa responsabilité de contrôle.

Quelle procédure recommandez-vous lorsqu'un salarié ne se soumet pas à l'obligation de pass sanitaire ?

Me Koulmann : Précisons tout d'abord que le motif de licenciement spécifique pour refus de présentation du pass sanitaire, qui était dans le projet de loi, n'est pas dans le texte promulgué. La position de l'employeur en est fragilisée, mais cela ne veut pas dire que le licenciement est impossible.

Car un motif spécifique n'est pas forcément requis pour licencier un salarié qui ne respecte pas une obligation légale. On trouve par exemple dans la jurisprudence le cas d'un licenciement, d'un salarié des pompes funèbres qui refusait la vaccination contre l'hépatite B, pourtant obligatoire. La Cour de cassation avait validé la cause réelle et sérieuse de la procédure.

Toutefois, il ne pourra pas s'agir d'un licenciement pour faute grave, et une indemnité sera due au salarié.  Je recommande donc plutôt à mes clients de procéder à la suspension du contrat de travail, par ailleurs plus sûre sur le plan juridique. Il est recommandé de formaliser au maximum toutes les étapes, depuis la convocation à l'entretien, même si la loi ne requiert pas un écrit. Je recommande également d'envisager la possibilité d'utiliser les congés du salarié, ou de réfléchir à un changement vers un poste qui ne soit pas au contact du public. Là encore, l'employeur n'y est pas tenu, mais cela témoignera de sa bonne foi. Précisons enfin que le refus d'un salarié de présenter son pass sanitaire ne constitue pas un abandon de poste.

Faut-il associer l'inspection ou la médecine du travail ? Les représentants du personnel ?

Me Koulmann : Tout à fait. Plus l'employeur implique les parties prenantes à la procédure et à sa réflexion d'ensemble, mieux c'est. Il ne faut donc pas hésiter à discuter avec la médecine et l'inspection du travail, et les représentants du personnel.



Julien Catanese
Directeur éditorial de Compta Online, média communautaire 100% digital destiné aux professions du Chiffre depuis 2003.
Diplômé d'expertise comptable, après 7 ans en tant que rédacteur en chef puis directeur de la rédaction Fiscalistes et experts-comptables chez LexisNexis, je rejoins l'équipe Compta Online en juin 2020.
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