La holding et la notion d'abus de droit fiscal

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Modifié le 10/03/2018
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L'abus de droit est un terme utilisé dans le cas « de man½uvres ayant pour objet d'éluder tout impôt ou taxe, en utilisant des constructions juridiques (...) ne traduisant pas le véritable caractère des opérations réalisées (...) [1] ».
Dans cette notion, il est aussi fait référence à l'acte « à caractère fictif » ayant pour objectif de frauder la loi et également d'acte non conforme à l'intérêt social d'une entreprise.

En abordant l'abus de droit, c'est son fondement juridique même qui est explicité par l'article L64 du Livre des Procédures Fiscales :

Afin d'en restituer le véritable caractère, l'Administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. (...)

Ce texte de répression de l'abus de droit résulte d'un certain nombre de jurisprudences du Conseil d'Etat [2] qui sont venues progressivement compléter le texte de base et également de la réforme de 2008 [3].

Le Législateur, dans le but de limiter le risque de fraude, a instauré un Comité d'Abus de droit Fiscal. Ce comité se réunit plusieurs fois dans l'année, afin de donner une position sur différents problèmes qui lui sont soumis. C'est suite à ces réunions au fil de l'année, qu'un rapport annuel est émis et diffusé [4].

Dans le cas des holdings, afin d'éviter l'abus de droit fiscal, le chef d'entreprise ou son conseil doit être en mesure de justifier de l'intérêt économique prédominant dans le montage et non pas de l'intérêt fiscal uniquement. Un montage par simple optimisation fiscale est assimilé d'emblée par le Législateur à un abus de droit.

Toutefois, afin de prévenir tout risque de remise en cause du montage par l'Administration fiscale, une demande de rescrit peut être effectuée préalablement à la conclusion d'une convention. Dans ce cas, la procédure d'abus de droit est non opposable au contribuable tant que la réponse de l'Administration fiscale n'est pas donnée, dans un délai maximal de six mois. Mais pour que cette procédure soit considérée comme étant valable, elle se doit de respecter un certain formalisme.

L'abus de droit est donc un terrain sur lequel le Législateur est très vigilant, notamment dans le cas des montages avec holding. D'ailleurs, lors de la promulgation de la loi de finances pour 2014 [5], l'article 96 prévoyait une communication préalable à l'Administration Fiscale, de tout schéma d'optimisation fiscale. Mais après décision du Conseil Constitutionnel sur le sujet, celui-ci a déclaré que les dispositions dudit article étaient non conformes à la Constitution[6].

Par conséquent, même si ce texte n'a pas été validé de manière définitive, il semble évident qu'il sera représenté sous une autre forme, tôt ou tard.

[1] Extrait du site impots.gouv.fr, rubrique « le rescrit abus de droit »

[2] CE n°284565 du 28 février 2007, CE n°284457 du 5 mars 2007, etc...

[3] Loi de finances rectificative de 2008, n°2008-1443 du 30 décembre 2008

[4] Rapports annuels du Comité d'abus de droit fiscal (CADF) diffusés sur le site impots.gouv.fr

[5] Loi de finances 2014 n°2013-1278 du 29 décembre 2013

[6] Décision n°2013-685 DC du 29 décembre 2013, du Conseil Constitutionnel

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Vénaïg Le Bris
Modératrice sur Compta Online