Délai de prévenance et spécificités en droit social

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Le délai de prévenance est prévu par les textes pour la rupture de période d'essai, les congés payés ou encore la dénonciation d'un usage. C'est une sorte de préavis qui peut dépendre du temps de présence du salarié dans l'entreprise.

Parfois, la sanction du non-respect du délai de prévenance est une indemnité compensatrice qui s'ajoute à l'indemnité de congés payés et aux autres indemnités de rupture du contrat de travail. Parfois, la démarche de l'employeur est frappée de nullité.

Le délai de prévenance est un délai à respecter entre la notification d'une décision et sa réalisation.

Délai de prévenance et période d'essai : une indemnité compensatrice

La période d'essai et son renouvellement par l'employeur ne se présument pas et doivent être prévus par la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Pour rompre le contrat de travail à l'issue de cette période d'essai, employeur et salarié doivent respecter un délai de prévenance qui varie. Il varie en fonction de la personne à l'origine de la rupture et la durée de présence du salarié dans l'entreprise.

La rupture de période d'essai à l'initiative du salarié peut ainsi se faire avec un délai de prévenance de :

  • 24 heures jusqu'à 8 jours de présence dans l'entreprise ;
  • 48 heures au-delà.

La rupture de période d'essai à l'initiative de l'employeur doit se faire avec un délai de prévenance de 24 heures à un mois qui dépend du temps de présence du salarié dans l'entreprise :

  • 24 heures jusqu'à 8 jours de présence ;
  • 48 heures jusqu'à un mois ;
  • 2 semaines entre un et 3 mois de présence ;
  • un mois au-delà.

Le non-respect du délai n'empêche pas l'employeur de mettre fin à la période d'essai et donc au contrat de travail du salarié.

Il l'oblige simplement à verser une indemnité compensatrice égale au montant des salaires et les avantages que le salarié aurait perçus s'il avait effectué le préavis, indemnité compensatrice de congés payés comprise.

La rupture tardive de la période d'essai ne transforme donc pas la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle n'empêche pas non plus la rupture du contrat tant qu'elle est notifiée au salarié avant la fin de l'essai.

Le non-respect du délai de prévenance ne prolonge pas non plus la période d'essai. En cas de poursuite de la relation de travail entre le salarié et l'employeur, le contrat est devenu un contrat à durée indéterminée ou un contrat à durée déterminée qui doit se poursuivre jusqu'à son terme.

Pour le salarié protégé, l'employeur respecte aussi la procédure spécifique.

Quand commence le délai de prévenance rupture période d'essai ?

Le délai de prévenance commence à courir le jour où le salarié est informé de la décision de l'employeur. Une information orale suffit en principe pour faire courir le délai mais pose la question de la preuve en cas de contestation.

En cas d'envoi par courrier recommandé, le délai de prévenance commence à courir le jour de l'envoi.

Si ce délai ne s'arrête pas au plus tard au dernier jour de l'essai, le salarié percevra l'indemnité compensatrice sauf faute grave.

Délai de prévenance et dénonciation d'usage : la nullité

L'employeur qui souhaite dénoncer un usage en vigueur dans l'entreprise doit respecter un délai suffisant pour permettre les négociations éventuelles.

Ainsi, si l'employeur n'a aucune obligation de provoquer les négociations lorsqu'il entend dénoncer un usage en vigueur dans l'entreprise, il doit tout de même respecter un délai minimum pour les permettre.

Ce délai n'est pas le même qu'en cas de dénonciation d'une convention collective. Il s'apprécie au cas par cas.

Pour rappel, les usages qui peuvent exister dans les entreprises sont nombreux. Ils peuvent concerner le versement d'une prime de treizième mois, les modalités d'attribution d'une prime, les congés des salariés etc. Généralement difficiles à prouver, l'information des salariés dans un document annexé au contrat de travail ne suffit pas à les contractualiser.

Ils peuvent donc être dénoncés sans modifier les contrats de travail des salariés.

La dénonciation d'un usage n'est jamais rétroactive et vaut toujours pour l'avenir à condition d'être régulière. La dénonciation qui ne respecte pas les conditions est considérée comme n'ayant jamais existé.

L'employeur continue alors d'appliquer le ou les usages en vigueur, même en l'absence de réclamation des salariés.

Délai de prévenance et horaires de travail

En cas de changement d'un horaire collectif de travail par l'employeur, le délai de prévenance à respecter est fixé à 7 jours. Le calcul du délai se fait en jours ouvrés.

Ce délai de prévenance est prévu par l'article L3121-47 du code du travail mais un accord collectif peut y déroger à condition de respecter le minimum de 3 jours entre l'information du salarié et la mise en place des nouveaux horaires de travail.

Il doit en principe être respecté par l'employeur qui s'expose par exemple à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein.

C'est le cas lors de changements incessants des horaires de travail du salarié à temps partiel sans respect des 7 jours prévus par le code du travail.

Dans un arrêt du 27 mars 2019, la Cour de cassation a toutefois tempéré ce principe en cas de modification isolée des horaires de travail. Dans ce dernier cas, le non-respect n'entraîne pas la requalification.

La sanction s'explique par le fait que le salarié à temps partiel doit pouvoir prévoir le rythme auquel il doit travailler. Si cette condition n'est pas respectée, il est considéré comme devant se tenir en permanence à la disposition de son employeur. C'est donc un travail à temps plein.

L'appréciation doit généralement se faire au cas par cas.

Comment se calcule un délai de prévenance ?

Un délai de prévenance peut se calculer en jours calendaires, en jours ouvrés ou en jours ouvrables.

Les délais prévus par le code du travail, sauf mention contraire, se calculent en jours ouvrés.

Comment payer le délai de prévenance ?

Ce paiement par l'employeur prend la forme d'une indemnité compensatrice. C'est une ligne supplémentaire sur la fiche de paie qui s'ajoute aux sommes dues au salarié.

L'indemnité se calcule par rapport au salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait continué à travailler.

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Sandra Schmidt
Rédactrice sur Compta Online, média communautaire 100% digital destiné aux professions du Chiffre depuis 2003.
J'interviens sur Compta Online depuis 2007 et j'ai rejoint l'équipe en 2014. Mes articles abordent la comptabilité, la fiscalité, le droit social, les IFRS, mais aussi l'intelligence artificielle, la blockchain...
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